Por Maria Augusta Rost*

É notável a superficialidade com que os técnicos do Tribunal de Contas da União (TCU) têm tratado a subconcessão de parte da Ferrovia de Integração Oeste-Leste, uma intervenção monumental no setor ferroviário. A proposta da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortosFerrovias) é deixar a Vale e a Rumo de fora da disputa pelo trecho que abrange o segmento ferroviário chamado de FIOL I, entre os municípios baianos de Ilhéus e Caetité. Justifica-se a medida, segundo os técnicos do TCU, pela necessidade de se evitar a instalação, no Brasil, de uma versão da “New Haven Railroad” –que foi a criação, nos EUA, de monopólios de linhas férreas por J.P. Morgan e um grupo de investidores.

O ressurgimento do “populismo antitruste” a partir dos escândalos das BigTechs –como Facebook e Cambridge Analytica, nos Estados Unidos e Reino Unido– e dos campeões nacionais –como a JBS, no Brasil– revela um sentimento de descontentamento com os grandes agentes monopolistas. É preciso, no entanto, mais prudência, técnica e razoabilidade para tratar dessa questão.

A proposta técnica recomenda ao relator, ministro Aroldo Cedraz, e ao plenário do TCU é a imposição de determinação à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) para que inclua no edital da subconcessão uma regra destinada a limitar a possibilidade de vitória das empresas e grupos econômicos com participação significativa no mercado, mesmo que em consórcio, exceto se não houver outro proponente com proposta válida. A proposta também incorpora determinação de inclusão de regra editalícia para que tais agentes não possam assumir o controle da subconcessão.

A premissa de que ser grande é ruim não é inquestionável. Justamente por isso que a intervenção no domínio econômico, visando limitar a participação de agentes com elevado market share em determinados setores exige extrema cautela, especialmente em setores da infraestrutura que buscam investimento estrangeiro.

Os motivos de uma decisão nesse sentido devem estar pautados por dados objetivos e mensuráveis. A mera condição de detentor de poder econômico (e político) não é suficiente para embasar uma determinação pelo afastamento de empresas ou grupos econômicos em licitações. Também não se sustentam as acusações de direcionamento, caso a Administração não restrinja a competitividade, afastando esses players do certame.

Toda a restrição exige uma investigação concorrencial adequada, com profundas análises de demanda, fundamentadas em pareceres econômicos e instrução com a participação das autoridades envolvidas e dos agentes econômicos impactados. Basta se ver a extensão dos estudos desenvolvidos pelo CADE no ato de concentração que autorizou a fusão da ALL e Rumo.

As consequências econômicas e sociais da inserção de cláusula restritiva da participação em certames públicos são graves.

A regra pode levar a ineficiências, sem qualquer aumento da concorrência ou redução de tarifas, além de gerar um dano coletivo decorrente do impacto na balança comercial, na produção, no emprego e na concorrência, sem falar no eventual fracasso da licitação e no dispêndio de recursos públicos.

A adequada delimitação de mercado relevante é fundamental para que possam ser efetivamente examinadas as dimensões dos produtos envolvidos e a sua geografia e a partir daí evidenciar a real existência de problemas concorrenciais. No mínimo, seria razoável debater a potencialidade de concorrência entre as infraestruturas do setor, considerando a cadeia de múltiplos serviços logísticos envolvidos no escoamento das cargas produzidas por zonas.

Nada disso foi feito pela SeinfraPortosFerrovias. A cláusula restritiva foi proposta simplesmente porque se entendeu que o afastamento da Vale e da Rumo teria efeitos pró-competitivos. Para tanto, partiu-se da premissa de que haveria um problema concorrencial no mercado de ferrovias, sem considerar sequer que o modelo de exploração da ferrovia proposto no Plano de Outorgas em que se dará a subconcessão é vertical, com o compartilhamento de malha.

Isso significa que a subconcessionária terá a preferência na definição de quanto irá utilizar da malha, logo, é natural que a disputa entre os produtores e operadores logísticos com maior demanda e capilaridade seja a mais interessante para fins de captação da maior outorga.

Como bem anotado pela ANTT, o modelo vertical é diferente do horizontal em que operam as concessões estrangeiras, com a possibilidade de entrada de diversas empresas operadoras de transporte totalmente dissociadas das responsáveis pela manutenção e ampliação da infraestrutura. Esse não é o caso brasileiro.

A análise do modelo regulatório adotado é essencial antes de se fazerem presunções de ganhos de ordem concorrencial. Ainda que tenhamos um duopólio no setor de ferrovias, pode haver eficiências e benefícios potencialmente derivados da integração vertical.
Em um mercado com poucos potenciais licitantes, é justamente a concorrência pelo mercado que possibilitará um incremento na competição. Considerando-se que o mercado ferroviário detém altíssimas barreiras à entrada, bem como custos afundados, cuja amortização depende de anos de execução contratual, o verdadeiro achaque à concorrência ocorre no momento em que se tenta impedir a participação de empresas no leilão.

Por fim, o fato de o TCU ter aceitado a inclusão de cláusulas restritivas da participação de agentes econômicos em licitações anteriores no âmbito do setor portuário, por exemplo, não justifica a sua inserção no setor de ferrovias. Não se pode jamais pretender comparar setores tão diversos, com agentes, estruturas de mercado e condições concorrenciais e regulatórias tão distintas.

Se a Vale e a Rumo vão, de fato, ficar de fora da disputa pela subconcessão da FIOL I, o futuro vai dizer, com a intervenção do TCU, claro. Por ora, o que se sabe é que os efeitos pró-competitivos da exclusão desses players da licitação não foram verificados. Portanto, qualquer proposta de intervenção no mercado por meio da inserção de cláusula editalícia restritiva, sem os estudos necessários, é temerária.

Maria Augusta Rost é advogada, mestre em direito pela Universidade de Brasília (UnB)

Fonte: O Estado de São Paulo